Escrito por: Yeremenko Rojas Cataldo

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Como ya es sabido por todos, la ley 19.886 sufrió importantes modificaciones y de ellas inició su aplicabilidad el capítulo VII De la probidad administrativa y transparencia en la contratación pública.

Pues bien, por qué el título Oh y ¿ahora a quién podremos contratar en MercadoPúblico?, un recuerdo de Chespirito y las frases previas a la aparición del Chapulín Colorado, recordado personaje de la década de los 70s; un clásico del humor. Bueno, retomando el tema, el capítulo VII de la ley 19.886, establece algunas condiciones muy estrictas para la contratación en MercadoPúblico, que han puesto entre la espada y la pared a muchas comunas de nuestro país, puesto que prohíben la contratación de empresas o personas vinculadas a cualquier funcionario público de la entidad.

El Artículo 35 quáter de la ley 19.886, establece que: “Ningún organismo del Estado podrá suscribir contratos administrativos con el personal del mismo organismo, cualquiera que sea su calidad jurídica, o con las personas naturales contratadas a honorarios por ese organismo, ni con sus cónyuges o convivientes civiles, ni con las demás personas unidas por los vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.”

Agrega además que: “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”.

Exigencia que, según el tercer párrafo del mismo artículo, aplicaría a los jefes de servicio:

“Igualmente, la prohibición para suscribir contratos establecida en el inciso primero se extenderá, respecto de los funcionarios directivos de los organismos del Estado, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, y de los funcionarios definidos en el reglamento que participen en procedimientos de contratación, a las personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, y a las sociedades en que aquellos o éstas participen en los términos expuestos en el inciso primero, durante el tiempo en que ejerzan sus funciones, y hasta el plazo de un año contado desde el día en que el respectivo funcionario o funcionaria haya cesado en su cargo”.

Hoy, en muchos organismos se hacen las siguientes preguntas:

• ¿Cómo saber que proveedor es familiar de algún funcionario del servicio?
• ¿Cómo saber si un funcionario de la misma entidad tiene un cónyuge o familiar con empresa que oferte en procesos de contratación del organismo?
• ¿Aplicará para todos los funcionarios o solamente aquellos que intervienen en el proceso de contratación?
• ¿Afectará a todos los funcionarios, independiente del área a la que pertenezcan?
• ¿Qué pasa en aquellas comunas donde es imposible que no exista lazo entre un funcionario con algún proveedor?

Todas estas preguntas aún no tienen respuesta y es extraño que se plasme de esta forma dicha restricción que atenta contra la libre concurrencia, por qué, simple, se prohíbe la participación de proveedores que, si bien pueden ser familiar o cónyuge o tener grado de afinidad con algún funcionario, este funcionario no tiene incidencia en el proceso de contratación que se está llevando a cabo y deja fuera una oferta que puede ser muy ventajosa para la entidad contratante.

Pues, según se aprecia en el artículo 35 quáter, el párrafo segundo deja entrever que esta prohibición afectaría a quienes intervienen en el proceso de contratación. Sin embargo, al no ser más explícito, se están descartando varias ofertas de proveedores locales en comunas pequeñas, lo que afecta el desarrollo local y la contratación de pequeñas y medianas empresas, tema que se destaca, fuertemente, en las modificaciones a la ley 19.886, al incentivar el desarrollo local y contrataciones de empresa de menor tamaño, dedicando un capítulo completo a la promoción de estas, Capítulo IX De la promoción de la participación de las empresas de menor tamaño y las cooperativas en el Sistema de Compras Públicas.

En localidades como Futrono, Porvenir, Maullín, Diego de Almagro, Camarones, Freirina, Chile Chico, Combarbalá, Alto del Carmen, Putre, Molino, Hijuelas, La Ligua, Isla de Pascua, Juan Fernández, Chiloé, por mencionar algunas, si se aplicara lo indicado en el primer párrafo del artículo 35 Quáter, los proveedores locales estarían descartados de ofertar en más de un 70% de los procesos de contratación.

Por lo tanto, muchos están esperanzados en que Contraloría General de la República entregue una interpretación más precisa sobre esta prohibición, que, según entiendo, por lo expresado en el 2° párrafo del art. 35 quáter: “La prohibición establecida en el inciso anterior debe entenderse respecto del personal dependiente de la misma autoridad o jefatura superior del organismo o servicio público que intervenga en el procedimiento de contratación”,  debería afectar solamente a proveedores que sean familiares o parientes o  tengan un grado de afinidad con quienes sean requirentes, elaboración de bases, comisión evaluadora, encargado de contrato, jefes de servicios, referente técnico.

Claramente, aplica la prohibición a los jefes de servicio, pero siempre está la posibilidad de la excepción indicada en el último párrafo del mismo artículo:

“Sin perjuicio de lo anterior, cuando circunstancias excepcionales lo hagan necesario, de acuerdo a lo señalado por el jefe de servicio, los organismos del Estado podrán celebrar dichos contratos, siempre que se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. La aprobación del contrato deberá hacerse por resolución fundada, que se comunicará al superior jerárquico del suscriptor, a la Contraloría General de la República y a la Cámara de Diputados, en el caso de los órganos de la Administración del Estado. En el caso del Congreso Nacional, la comunicación se dirigirá a la Comisión de Ética y Transparencia del Senado o a la Comisión de Ética y Transparencia de la Cámara de Diputados, según corresponda y, en el caso del Poder Judicial, a su Comisión de Ética”.

En conclusión, la prohibición debe afectar solamente a proveedores que, de alguna manera, tengan vínculos de parentesco en segundo grado de consanguinidad o afinidad, ni con sociedades de personas o empresas individuales de responsabilidad limitada de las que formen parte o sean beneficiarios finales, ni con sociedades en comanditas por acciones, sociedades por acciones o anónimas cerradas en que sean accionistas directamente, o como beneficiarios finales, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10 por ciento o más del capital, directamente o como beneficiarios finales, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas, con algún funcionario que participe en algún proceso de contratación.

Sería interesante contar con la pronta interpretación de Contraloría General de la República, puesto que son muchas las personas afectadas y muchos los organismos públicos que esperan una aclaración para realizar sus procesos de contratación en MercadoPúblico.

 

Autor: Yeremenko Rojas Cataldo

Bibliografía: Ley 19.886.

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